法官刑事自由裁量權(quán)（法律賦予的有限司法選擇權(quán)）

基本介紹

法官自由裁量權(quán)表現(xiàn)在刑事審判中的定罪和量刑階段，具體表現(xiàn)在事實認(rèn)定和法律適用方面。法官自由裁量權(quán)存在其合理性，現(xiàn)實生活千變?nèi)f化，成文法律不可避免的存在概念不周延，范圍不窮盡的情況，法官自由裁量權(quán)作為成文法的一個補(bǔ)充可以避免機(jī)械、僵硬的認(rèn)定事實和適用法律。但是法官的自由裁量權(quán)不是無限度的，必須在法律的范圍內(nèi)，必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。^[1]

在量刑上法官自由裁量權(quán)的適用范圍法律無名文規(guī)定，造成了法官在量刑上使用自由裁量權(quán)的適用范圍不統(tǒng)一，容易造成量刑上的畸輕畸重。

起源發(fā)展階段

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，源自于西方法律文化，是英美法系衡平法一種制度，最初僅適用于民事領(lǐng)域，其后逐漸延伸至刑事審判領(lǐng)域。

庭審

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權(quán)的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認(rèn)為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legalcommunity）概念來說明。

在刑事領(lǐng)域經(jīng)歷了一個從無到有，從絕對到相對的發(fā)展過程，大體可分為三種模式：絕對自由裁量模式、絕對嚴(yán)格規(guī)則模式、嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合模式。

在刑事領(lǐng)域法官自由裁量權(quán)表現(xiàn)為實體上和程序上的裁量權(quán)，量刑自由裁量權(quán)是指“在正確認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上，法官在法定刑刑種及其幅度內(nèi)，綜合估量并確定宣告刑的一種裁判決斷權(quán)，其實質(zhì)是法官在法定刑幅度內(nèi)，對犯罪人分配刑罰、確定刑種及其輕重的一種權(quán)力”。量刑自由裁量權(quán)是法官刑事自由裁量權(quán)的一種最重要的權(quán)力組成。

馬克思指出：“要運用法律就需要法官，如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了。

中國法官量刑自由裁量權(quán)的法律依據(jù)我國《刑法》對大多數(shù)犯罪的法定刑罰及量刑的規(guī)定，采取了選擇性的規(guī)定；對某一種犯罪的處罰，有幾個檔次的法定刑，每一個檔又有多個刑種可以適用，在量刑領(lǐng)域留給刑事法官較大的量刑自由裁量權(quán)。

含義

其一，法官自由裁量權(quán)是法律賦予的司法審判權(quán)，其行使主體包括法官和合議庭、審判委員會等審判組織。

其二，法官自由裁量權(quán)來自于法律賦予的意思自治，它通過法院裁判的既判力來實現(xiàn)。

其三，法官自由裁量權(quán)是一種司法選擇權(quán)。法官在面臨多種可供選擇的處理方案或規(guī)則時，有權(quán)選擇其中的一種方案作出裁判。

其四，法官自由裁量權(quán)是一種受法律規(guī)定約束的權(quán)力，法官必須在合法的范圍內(nèi)作出選擇。

必然性其五，法官自由裁量權(quán)是一種受公平正義觀念約束的權(quán)力，法官必須在合法的范圍內(nèi)作出合理選擇。

觀點

法官刑事自由裁量權(quán)是指：

量刑

1. 表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權(quán)（personaldiscretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導(dǎo)，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

2. 指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標(biāo)準(zhǔn)，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標(biāo)準(zhǔn)是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規(guī)則蘊涵著模棱兩可的標(biāo)準(zhǔn)，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標(biāo)準(zhǔn)是否滿足作出決定，就會產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使法官在實際上操縱了結(jié)果。

3 .指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標(biāo)準(zhǔn)可賴以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實問題一般被認(rèn)為是可以證明的，雖然法官對事實的認(rèn)定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

4. 指具有立法意義的裁判權(quán)。英國法哲學(xué)家哈特（H.L.A.Hart）認(rèn)為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復(fù)運用。

必然性

刑法典的局限性和個案的多樣性

任何刑法典都具有普遍性、明確性和穩(wěn)定性的特征，這些特征固然有其積極的一面，并且這種積極性的一面始終占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表現(xiàn)有三：一是與刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保護(hù)合法、懲罰犯罪，實現(xiàn)社會的公平和正義，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性卻舍棄了特殊性，因而在適用于具體人、適用于特定案件時有可能違背刑法的目的，對“一般”來說是公正的刑法，對“特殊”來說卻可能是不公正的。二是不周延性。法官審理的刑事案件，所涉及的問題極其復(fù)雜，并且隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工越來越細(xì)，刑法典不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺的規(guī)定，因而其具有不周延性，以致于存在著補(bǔ)充的必要。三是模糊性。人們要求立法明確，這種愿望是無可非議的，但由于“客觀世界上的事物比用來描述它們的語詞要多得多?！彼匀藗冞_(dá)到的事實與愿望之間總是有距離。刑法描述的模糊性，決定了人們可能根據(jù)自己的認(rèn)識作出不同的解釋。刑事審判活動中法官刑事自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。

社會向前發(fā)展

刑法是制定于過去、適用于現(xiàn)在、規(guī)制著將來的行為規(guī)范，具有相對的穩(wěn)定性。這種穩(wěn)定性是刑法的安全價值所在。如果刑法朝令夕改，則會讓人無所適從，從而會降低刑法的嚴(yán)肅性。然而，刑法適用于現(xiàn)在又規(guī)制著將來的特點，決定了它又必須具有適應(yīng)社會發(fā)展的職責(zé)?，F(xiàn)實社會生活是不斷發(fā)展變化的，這要求刑法也應(yīng)該是發(fā)展的，具有靈活性。那么，如何將刑法的靈活性寓于刑法的穩(wěn)定性之中呢？唯一的辦法就是發(fā)揮法官在適用刑法方面的主觀能動性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量權(quán)。

現(xiàn)實國情

我國地闊、人多、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，習(xí)俗差異較大，因而對同一犯罪行為危害程度認(rèn)識很不一致。犯罪行為亦千差萬別，刑法不可能逐一例舉各種情節(jié)?，F(xiàn)實社會不斷發(fā)展變化與刑法穩(wěn)定性也必然有著沖突，為避免刑法朝令夕改，要將刑法的靈活性寓于穩(wěn)定性之中，唯一的辦法是發(fā)揮法官主觀能動性，給了法官一定的自由裁量權(quán)。

存在意義

法官自由裁量權(quán)作為司法權(quán)的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實中還是在法學(xué)研究中，都是值得共同重視的法律問題。

現(xiàn)代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預(yù)期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，為實現(xiàn)實質(zhì)正義，法官自由裁量權(quán)就為司法過程之必須。

風(fēng)險

法官的個體特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風(fēng)險，因此，對法官自由裁量權(quán)的控制又必不可少。嚴(yán)格的規(guī)則與適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)相結(jié)合是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最好方式。