適格被告（解決具體案件中誰當被告的問題）

以自己的名義

以自己的名義，就是說被告是以自己的公開身份進行訴訟活動。

它在這里有兩種含義：一種是能否以自己的名義進行訴訟，指得是被告的法律資格問題，也就是被告的訴訟權(quán)利能力。民事訴訟權(quán)利能力是指享有民事訴訟權(quán)利和承擔民事訴訟義務的能力。民事訴訟權(quán)利能力是以民事權(quán)利能力的存在為前提的，并為保護民事權(quán)利能力而發(fā)生的。有民事權(quán)利能力，就有民事訴訟權(quán)利能力，能承擔義務，享有權(quán)利，即所謂“符合權(quán)利義務駐足集散的能力”是權(quán)利主體所共同具備的必要又充分的要件。故而，民事權(quán)利能力有無決定著權(quán)利主體的有無。先有權(quán)利能力，法律才承認其為權(quán)利的主體；具有訴訟權(quán)利能力，才可以成為訴訟法上的主體，具有民事訴訟主體的法律資格。另一種是所用的名義與自己相符合。這種名義一般來說都是在民事活動中所用的，并為他人所通曉，能表示是自己的特定的稱謂。從法律的嚴肅性講，一般要求這種名義屬于社會公開性的，具有公示效力的，如自然人的名字應該是戶口本上所登記的名字，企業(yè)應該是工商登記的名稱，社會團體應該是注冊的名稱等等。

既然訴訟主體是一種資格，自然可以取得，也可以喪失。我們知道從訴訟主體的種類上講有公民、法人和其他組織。公民從出生起就享有民事權(quán)利，至于死亡后是否還享有民事權(quán)利目前還是一個有爭議的問題，但一點可以明確，其死亡后，沒有民事訴訟權(quán)利能力。而法人和其他組織則不同，其民事權(quán)利開始于注冊登記，終止于注銷登記。（對于企業(yè)的吊銷，國家工商總局認為已經(jīng)是喪失了民事主體資格，而司法實踐則認為是沒有喪失民事主體資格，因為其債權(quán)債務沒有清算，只有其清算了債權(quán)債務，辦理了工商注銷登記后，才喪失民事主體資格。）訴訟是訴訟主體之間的活動，訴訟主體資格的變化，必然給訴訟活動造成影響。這種影響可以以開始訴訟為分水嶺，劃分為訴訟前和訴訟中。

1、訴訟前。訴訟前民事主體資格的變化有兩種：一種是沒有民事主體資格的取得主體資格。對于這種主要表現(xiàn)為法人和其他組織，由于法人和其他組織在籌建中既開始進行民事活動，因此認為這是成立后的法人和其他組織應當繼受的，所以成立后的法人和其他組織是適格的被告。如果在開始進行訴訟時仍沒有取得民事主體資格，則根據(jù)《最高人民法院關于適用『民事訴訟法』若干問題的意見》第49條規(guī)定：法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動的，或者法人或其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。對于這里所說的“直接責任人”的含義，一種意見認為是該組織，理由是雖然法人或者其他組織沒有登記，但是它在實體上已經(jīng)具備法人或其他組織的條件，可以以自己的財產(chǎn)承擔責任。就是終止后法人或者其他組織，也應該以該法人或者其他組織終止后的組織作為當事人。我們認為這種觀點值得斟酌，既然該組織或者法人不夠主體資格，怎么能變相地賦予其訴訟主體的地位，因此我們認為對于該“直接責任人”的含義應該是直接指揮籌劃的負責人，他（它）可以是自然人，也可以是其他具有民事主體資格的組織或者法人。另一種是本具有民事主體資格可是在開始訴訟前喪失了民事主體的資格。對于此種情況，原則上應該以承受該民事主體資格喪失后的權(quán)利與義務的民事主體為訴訟當事人。具體的說除了自愿外，一般以接收財產(chǎn)范圍作為承擔義務的限度。當然對于喪失民事主體資格的企業(yè)或者其他組織還存在否定法人資格或者開辦者注冊資金不到位等情況，這要依原告的訴訟請求而定。

2、訴訟中。訴訟中民事訴訟主體資格的變化也有兩種：一種是沒有民事主體資格的取得主體資格。對于這種情況，一種意見認為應該變更被告，一種意見認為應該追加為共同被告。我們認為上述兩種意見不妥。因為從法律的規(guī)定上看，除了必要的共同訴訟外，已無變更當事人一說，但是原告的訴訟行為并沒有瑕疵，他的訴權(quán)針對的是訴訟前的情況，因此我們認為應該將取得民事訴訟主體資格的法人或者其他組織列為無獨立請求權(quán)的第三人。另一種是本具有民事主體資格可是在訴訟中喪失了民事主體的資格。對于這種情況，則存在案件中止，等權(quán)利義務的承受者出現(xiàn)后，追加當事人?；蛘邲]有權(quán)利義務的承受者，案件終結(jié)的兩種情形。后面一種情形中產(chǎn)生問題的是如果喪失了民事主體資格的公民或者法人、其他組織有財產(chǎn)，而沒有權(quán)利的接受者，該如何處理。對于法人和其他組織由于存在清算，實際上不存在這個問題。但是對于公民來說，則不好處理。一種意見認為債權(quán)人可以采取自助行為解決，我們認為這對于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定并不合適，而且在權(quán)利義務關系還存在爭議的情況下，債權(quán)人的自助行為容易產(chǎn)生侵權(quán)行為。因此我們建議對于這種情形應該采取類似訴訟擔當?shù)霓k法，由國家的民政部門負責起這類公民死亡后的財產(chǎn)清算工作。

上述是對以自己的名義的一般認識，具體到審判實踐中值得重視的是以下幾個問題：

1、關于當事人的財產(chǎn)情況。當事人的財產(chǎn)情況不是其是否具有訴訟權(quán)利能力的必要條件，然而民法屬于私法，其帶有濃厚的功利性，這表現(xiàn)在民事責任上，其主要是補償性，故而民事責任的內(nèi)容大多數(shù)是與財產(chǎn)密切相關的，就是說是要以財產(chǎn)作為承擔民事責任的基礎。因此就有了法人和其他組織成立時所需要的必要的財產(chǎn)的要件，就有了注冊資金不實、抽逃資金等公司法人資格否認，就有《民法通則》第161條第2款的墊付責任。從目前的法律規(guī)定上看，對于法人、其他組織是否有財產(chǎn)，如何作為當事人，財產(chǎn)不足時如何在執(zhí)行過程中變更執(zhí)行主體等方面規(guī)定是較為完備的，所以這里著重分析墊付問題。墊付是由法律直接規(guī)定的由第三人轉(zhuǎn)承被害人的義務的強制性責任。對于墊付，當事人應列哪些呢？一種意見認為，應將侵權(quán)人與墊付人一起列為被告。我們認為這種觀點值得商榷。墊付責任與轉(zhuǎn)承責任相似，但又不是準確意義上的轉(zhuǎn)承責任，究其實質(zhì)是一種非真正的連帶責任。法律之所以規(guī)定墊付責任，其目的在于在原有的不平衡的債權(quán)債務關系中，因以其某種權(quán)利義務關系的存在而讓第三人介入原有的債權(quán)債務關系中，以保護債權(quán)人的合法權(quán)益。所以墊付是國家強制力干涉的結(jié)果，應將墊付人列為無獨立請求權(quán)的第三人，并明確侵權(quán)人與墊付人之間的債權(quán)債務關系，從而保護墊付人的權(quán)利。

2、關于企業(yè)轉(zhuǎn)讓與分立。企業(yè)轉(zhuǎn)讓即為企業(yè)買賣，即企業(yè)的所有者或主管部門將企業(yè)資產(chǎn)進行評估后，由受讓方支付給出讓方相應的價款，而由受讓方取得企業(yè)的全部資產(chǎn)和債權(quán)債務。在實踐中，企業(yè)買賣有兩種方式，一種是以企業(yè)的主管部門或者所有者為出讓方，進行企業(yè)買賣交易。對于這類，原企業(yè)所遺留債務，有約定的按約定，沒有約定的，受讓方在移交的債務范圍內(nèi)承擔責任。其余債務由出讓方在出賣企業(yè)收益范圍內(nèi)承擔責任。另一種是以原企業(yè)為出讓方，對于這類，實質(zhì)為兼并式購買，對于原企業(yè)所遺留債務應有兼并人在原企業(yè)財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔清償責任。企業(yè)分立是指原企業(yè)分為兩個或者兩個以上的企業(yè)。這是企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的一種方式。這種方式應當注意保護第三人的合法權(quán)益，不能轉(zhuǎn)嫁其應承擔的民事責任。所以對于分立企業(yè)對原企業(yè)的債務的承擔，不能僅僅看其約定，還要看分立時所取得的財產(chǎn)份額。原則上說，一般應根據(jù)其分立時所取得的財產(chǎn)份額承擔相應的民事責任。上述的根據(jù)是《民法通則》第44條之規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并或者其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告，企業(yè)法人分立合并，它的權(quán)利和義務由變更后的法人享有和承擔。

3、關于借用、冒用或者以不存在的他人名義的幾種情況。借用他人名義是指經(jīng)過他人同意而以他人名義對外進行民事活動。一般表現(xiàn)為借用他人的業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶等等。這種借用與委托不同，所以按照司法解釋的規(guī)定，借用人與被借用人為共同訴訟人。冒用他人的名義是指未經(jīng)過他人同意，而使用他人的名義對外進行民事活動。這由冒用者承擔民事活動的后果。以不存在的他人名義是指使用者以虛構(gòu)了的他人的名義進行活動，這種虛構(gòu)包者他人正在籌備而尚未登記注冊等等情況，這種也是由直接責任人承擔民事責任，而作為民事訴訟主體。值得注意的是作為借用他人名義人、冒用他人的名義或者以不存在的他人的名義人首先其本身應該具有民事主體資格，也就是說其本身應該有符合自己的進行民事活動的稱謂。如果其不具有民事主體資格，則要再向上延伸直符合民事訴訟主體資格的責任人為止。

4、關于基于身份關系的代理。身份關系是指基于雇傭、隸屬、夫妻等關系而產(chǎn)生的一種特殊關系。這種關系包含了兩個方面的內(nèi)容，一個方面是履行職務行為，即指被雇傭人在雇傭人指派的工作范圍內(nèi)去做受指派的民事行為。通說認為被雇傭人為債務輔助人。這種行為所產(chǎn)生的法律上的原因是委托法律關系，基于這種關系而產(chǎn)生的法律后果是由雇主承擔，被稱為替代責任。另一個方面的內(nèi)容是所稱的配偶的日常家務代理權(quán)，又叫家事代理權(quán)，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有代理對方權(quán)利行使的權(quán)利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶必須承擔后果責任，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。在審判實踐中爭議比較大的是關于雇傭人以自己的名義對外履行雇主的指派工作，雇傭人是否可以成為民事責任的主體的問題。我們認為該問題的關鍵是要看相對方是否知曉雇傭人是在履行職務行為。這種知曉的衡量標準是以常人的認識程度來衡量的。如果雇傭人與相對人在準備進行民事活動時相對人知曉，則相對人不能列雇傭人為被告；如果相對人在雇傭人進行民事活動中或者后來知曉，則相對人可以列雇傭人為被告。其法律依據(jù)是《合同法》的第402、403條。

特定的訴訟

所說特定的訴訟是指某一個具體的訴訟法律關系。而某一個具體的訴訟法律關系反映出了的某一個具體的訴訟標的。訴訟標的是當事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關系。這種某一個具體的民事法律關系就是某一個實體法律關系。而民事實體法上的民事主體與民事訴訟法上的訴訟主體具有同一性，實體法律關系的雙方主體就是民事訴訟法律關系的雙方當事人。故而認定民事法律關系是確認民事訴訟當事人的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定適格的民事訴訟主體的關鍵。因此所說在特定的訴訟中實際上是指具體的實體法律關系中，也就是說被告是否適格必須要看在具體的實體法律關系中其是否為該實體法律關系的相對方。

從上述我們知道民事訴訟當事人的確定并不單純屬于民事訴訟法的問題，必須依靠確認民事實體法律關系來解決。然而如何確認呢？我們先分析民事實體法律關系的分類。

民事法律關系根據(jù)其是否直接的物質(zhì)利益、義務主體的范圍、權(quán)利主體行使和實現(xiàn)其權(quán)利的方式等標準有不同的分類。而根據(jù)民事法律關系義務主體的范圍即義務主體是否特定，將民事法律關系分為絕對民事法律關系和相對民事法律關系的分類對本文說是較為合適的。所說絕對民事法律關系是指與權(quán)利主體相對應的義務主體為權(quán)利主體以外的不特定的任何人的民事法律關系。所說相對民事法律關系是指與權(quán)利主體相對應的義務主體為特定的、具體的人的民事法律關系。這個分類主要是依據(jù)權(quán)利與義務的對應而從權(quán)利人所享有的權(quán)利的性質(zhì)的角度確定相對人所應負的義務，從而確定義務人的特點。從義務人違反義務的表現(xiàn)來看，義務人所承擔的責任是責任體系中的侵權(quán)責任和違約責任。

侵權(quán)責任是由民法規(guī)定的侵權(quán)行為人對其不法行為造成他人財產(chǎn)或人身權(quán)利損害所應承擔的法律責任。侵權(quán)法實行的是“行為人為自己的行為負責”的原則，因此要求權(quán)利人與義務人之間具有直接的法律關系。這種直接的法律關系是一種法律上的因果關系。所以一般情況下，行為人即為責任主體，是適格的被告。然而從目前侵權(quán)法的發(fā)展趨勢上看，為了全面地保護受害人的權(quán)益，正在逐漸地淡化這種直接的法律關系，其主要表現(xiàn)為轉(zhuǎn)承責任的出現(xiàn)。所說轉(zhuǎn)承責任是指責任人為他人的侵權(quán)行為和為人行為以外的事實所致?lián)p害負有的賠償責任。轉(zhuǎn)承責任之責任人與致害行為人或者致害物相分離，但受害人的請求權(quán)須直接指向轉(zhuǎn)承責任人。轉(zhuǎn)承責任主要表現(xiàn)在雇傭關系中、產(chǎn)品責任中、高度危險作業(yè)中、物件致?lián)p中、地面施工與環(huán)境污染中等等具體的法律關系中。

違約責任就是債務不履行責任，是指合同當事人違反合同規(guī)定義務所應承擔的民事責任。要承擔違約責任必須要求權(quán)利方與義務方之間具有合同關系。由于合同關系的存在，一般來說，一方的相對方自然是適格的被告。但是這僅僅是指一般情況，在存在代理關系的情況下，就產(chǎn)生了代理關系的替代性與合同的相對性的矛盾，這使被告的訴訟主體發(fā)生相應的變化。代理是指代理人基于本人（被代理人）之授權(quán)而與第三人進行法律行為所發(fā)生在三方當事人之間的權(quán)利義務關系，其本質(zhì)在于代理行為的法律效果歸屬于代理行為主體（代理人）以外的本人（被代理人）。代理按照是否以被代理人的名義分為顯名代理與隱名代理，按照是否授權(quán)分為有權(quán)代理與無權(quán)代理。對于顯名代理、與有權(quán)代理中不存在被告主體的變化，而在隱名代理中則需根據(jù)《合同法》第402、403條的相應規(guī)定，來判斷適格的被告。對于無權(quán)代理中的表見代理，原告即可以選擇無權(quán)代理又可以選擇表見代理，因而被告會因原告的訴訟選擇權(quán)而有所不同。同時，即使是無權(quán)代理，原告還有一個催告權(quán)的問題，被告的主體會因原告的催告權(quán)的行使產(chǎn)生的后果而有所變化。

不管是侵權(quán)責任還是違約責任，均是以相對人存在法律義務為前提的，也就是說責任是果，義務是因。這個因果關系表現(xiàn)在主體上就是負有義務的人對于享有權(quán)利的人來說，就是適格的被告。

上述我們分析的民事實體法律關系的分類其實也包含了實體法律關系中的適格的被告的分析，下面我們從原告的角度來分析如何確認適格的被告。

我們知道原告是訴訟的發(fā)動者，其訴請所提起的某一個具體的訴訟法律關系決定了某一個實體法律關系。而某一實體法律關系對原告與被告均有特定的要求。所以從某種意義上來說是原告的訴訟行為和內(nèi)容決定了相應的適格的被告。因此，考察被告是否適格，要看被告是否符合在原告所提起的實體法律關系中所要求的相對方，也就是說被告是否是與原告屬于在同一爭議的法律關系的主體，或者被告是否是與原告屬于連帶主從法律關系的主體。法律關系是指根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利－義務關系或權(quán)力－義務關系。在一個法律關系中，權(quán)利與義務的關系是相對應的，其共同統(tǒng)一在這個法律關系中，一方享有權(quán)利，相對的另一方必然承擔義務。享有權(quán)利的意味著能主張權(quán)利，成為民事權(quán)利主體，即原告。而民事義務則意味著民事責任，承擔民事責任而成為民事義務主體，即被告。一般的訴訟理論認為，判斷主體是否適格是看是否與本案有著直接利害關系，所說直接利害關系是指公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)或者其他權(quán)益直接遭到他人的侵害或者直接與之發(fā)生權(quán)利、義務歸屬的爭執(zhí)。直接利害關系本質(zhì)上是一種權(quán)利、義務的尖銳沖突，是一種法律上的利益關系。其實這是從另一個角度說明了訴訟法律關系中所反映出的訴訟標的，一種權(quán)利義務關系，既訴訟標的所要求的權(quán)利方與相應的義務方。

上述是對特定的訴訟的理解與認識，具體到審判實踐中值得重視的有以下幾個問題。

1、關于共同被告。共同被告屬于共同訴訟人的范疇，所說共同訴訟人是指當事人為一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意，一同在人民法院進行訴訟的人。共同訴訟分為一般的共同訴訟和必要的共同訴訟，而必要的共同訴訟人，是指當事人一方或者雙方為兩個以上，訴訟標的是共同的，必須共同進行訴訟的當事人。從該定義中我們知道，作為必要的共同被告來說，必須對權(quán)利人共同負有義務，也就是說針對權(quán)利人的權(quán)利，相對的義務人是兩個或者兩個以上，這兩個或者兩個以上的人對同一義務負責，否則不能成為必要的共同訴訟中的共同被告。必要的共同訴訟人一般是源于法律的明確規(guī)定，如共同侵權(quán)人、合伙人、業(yè)主和實際經(jīng)營者、掛靠和被掛靠人、出借單位和借用人、被代理人與代理人負連帶責任的等等。從共同被告所表現(xiàn)出的責任形式上看，一般為共同責任，其可以劃分為按份責任、連帶責任和補充責任。其中補充責任是目前所出現(xiàn)的新的責任方式，它是指在責任人的財產(chǎn)不足以承擔其應負的民事責任時，由有關的人對不足部分依法予以補充的責任。在實踐中，補充責任產(chǎn)生的原因主要在于補充責任人與主責任人之間存在監(jiān)督管理或利益支配關系，并且具有一定的過錯。

2、關于原告的訴訟選擇權(quán)。前面我們已經(jīng)談到，原告的訴訟行為和內(nèi)容決定了相應的適格的被告，這其中的原因之一還因為原告有訴訟選擇權(quán)。原告的訴訟選擇權(quán)是指原告根據(jù)法律的規(guī)定對訴訟的訴因或者訴訟相對人進行選擇的權(quán)利。所說的訴因是指當事人提起訴訟所依據(jù)的法律關系的性質(zhì)和事實，而訴訟相對人是指當事人訴訟的對象。一般來說，原告對于訴因的選擇往往決定了訴訟的相對人，因為事實主張是法律主張的前提和基礎，如在無權(quán)代理與表見代理中，如果原告選擇無權(quán)代理，則只能列無權(quán)代理人為被告；如果原告選擇表見代理，則只能列被表見代理人為被告。但是這并不是絕對的，在有些適用同一法律關系的條件下，訴因相同，法律仍然規(guī)定了原告的訴訟選擇權(quán)。如《民法通則》第127條規(guī)定：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。這里如果動物飼養(yǎng)人和管理人不是同一人時，原告就可以選擇其一作為被告。

3、關于債務承擔。債務承擔即債務人的變更，包括第三人替代債務人承擔債務人的地位和第三人加入債的關系與原債務人共同負擔同一內(nèi)容的債務這兩種情形。前者稱為免責的債務承擔，發(fā)生免責的債務承擔后，第三人如不履行，債權(quán)人只能列第三人為適格的被告。后者稱為并存的債務承擔或者債務加入，如果第三人和原債務人不履行，債權(quán)人須將第三人和原債務人列為共同被告。在實踐中值得注意的是要將債務承擔與第三人代為履行相區(qū)別。所說第三人代為履行是指第三人自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?，而債務人并沒有免除責任。在代為履行中第三人與債權(quán)人并沒有發(fā)生契約關系，就是說第三人只是單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨瑳]有向債權(quán)人發(fā)出替代債務人清償債務的要約，或者僅僅是第三人與債務人達成代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏膮f(xié)議，并沒有征得債權(quán)人的同意。其在債權(quán)人與債務人之間的合同關系中只是一個債務履行輔助人的身份。

4、關于容易混淆的法律關系。在司法實踐中，由于案件事實所表現(xiàn)出的復雜性，從而產(chǎn)生某些法律關系之間的相似性，給法律關系的認定帶來一定的困難。對此，首先應該將所相似的法律關系之間的區(qū)別劃分出來，然后分析案件事實，看符合那一種法律關系，由此來確定案件的法律關系。例如運輸關系與雇傭關系。運輸合同關系是指承運人接受旅客、托運人、收貨人的委托，將旅客和貨物按托運人和旅客的意愿從起運地點運送到約定地點，旅客、托運人或者收貨人向承運人支付費用所發(fā)生的合同。雇傭關系是雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，用自己的技能為雇主提供勞務，雇主為此支付報酬的一種勞務關系。一般來說，兩者的主要區(qū)別是⑴雇傭關系的標的是勞務本身，勞務成果僅是勞務行為的體現(xiàn)；而運輸關系的標的是運輸行為。⑵雇傭關系中雇員應接受雇主的領導、指示和監(jiān)督，而運輸關系中，承運人的行為有相對的獨立性。在實踐中比較難以判斷的是包車和組織車輛運輸?shù)膯栴}。對于包車我們可以從時間和空間上去考慮。如果包車是以時間計算的，車輛和駕駛員完全受包車人的支配和管理，則應作為雇傭關系。如果包車是以空間計算的，駕駛員只負責從某地將人和貨物運到某地，則應作為運輸關系。對于組織車輛運輸問題，則比較復雜。一種觀點認為，如果報酬按車次計算，則為運輸關系；如果報酬按時間計算，則為雇傭關系。這種觀點不完全正確，因為雇傭關系中也有按車次計酬的。我們認為可以從組織者對車輛與人員的管理程度上去考慮。如果運輸?shù)能囕v和人員缺乏相對的獨立性，則為雇傭關系，如果運輸?shù)能囕v和人員有相對的獨立性，則為運輸關系?？傊瑧獙唧w的案件具體分析，把握雇傭關系的特點，即替代性，雇員是以雇主的名義對外活動，并且其活動范圍要受雇主的管理和限制。